החלטה בתיק בש"פ 1566/14

1.             נגד העורר הוגש כתב אישום שבו מיוחסות לו עבירות קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977; יצוא יבוא מסחר והספקה לפי סעיפים 13 ו-19 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ז-1977 (להלן: הפקודה); והחזקת סמים שלא לצריכה עצמית לפי סעיף 7(א)(ג) רישה לפקודה.

2.             לפי פרטי כתב האישום, העורר ועבד חסן אבו אעמר (להלן: חסן) עובדים בחברת "יהודה גדרות" העוסקת בבניית הגדר בגבול ישראל-מצרים (להלן: הגדר). במועד בלתי ידוע קשר העורר קשר עם תושבי מצרים שזהותם אינה ידועה (להלן: האחרים) להבריח ממצרים לישראל סם מסוכן מסוג "חשיש" בכמות מסחרית. ביום 28.12.2013 סמוך לשעה 7:15 הגיעו העורר וחסן אל הגדר, סמוך לקו דיווח 451, לצורך ביצוע עבודות בנייה בקטע גדר שהיה בנוי בחלקו. העורר התמקם כ-100 מטר צפונית מחסן, והשניים החלו לעבוד בבניית הגדר. סמוך לשעה 07:30 הגיעו שניים מהאחרים סמוך למקום שבו עבד העורר. העורר והאחרים התקרבו זה לזה עד שנפגשו בצד המערבי של הגבול, שם מסרו האחרים לעורר שתי חביות פלסטיק אשר הכילו 500 חבילות במשקל כולל של 48.937 ק"ג של סם מסוכן מסוג "חשיש". העורר נטל את החביות, נשא אותן אל עבר הגבול והניח אותן מתחת לגדר. לאחר מכן המשיך העורר לעבוד בבניית הגדר והאחרים התרחקו מהמקום. סמוך לאחר מכן הגיעו חיילים אשר הוזעקו אל המקום שעצרו את העורר ותפסו את הסם.

3.             בד בבד עם הגשת כתב האישום הוגשה בקשה לעצור את העורר עד לתום ההליכים נגדו. ביום 11.2.2014 קבע בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב' השופט נ' אבו-טהה) כי נגד העורר ישנן ראיות לכאורה המקימות סיכוי סביר להרשעתו בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום. נקבע כי עיקר התשתית הראייתית נשענת על הודעות תצפיתנית אשר הבחינה ב"עובד שעון החול" (עובד בניית הגדר) לבוש אפוד זוהר, בצידה המערבי של הגדר, חובר לדמויות שהגיעו מהצד המצרי, נוטל מהן חבילות כלשהן, סוחב אותן אל עבר הגדר ושם "מתעסק" איתן. עוד נקבע כי הודעתם של הסמג"ד וגשש המכונה "גשש 1" שהגיעו למקום לאחר שהוזעקו על ידי התצפיתנית משתלבות עם התיאור שמסרה האחרונה. בפרט צוינה הודעת גשש 1 אשר הבחין בעקבותיו של "עובד שעון החול" בשלוש נקודות ציון - במקום החבירה לדמויות מהצד המצרי, במקום שבו נתפסו החביות שהכילו את הסם, ובמקום שבו נעצר העורר. בבית המשפט המחוזי השיג העורר על המשקל שיש לייחס להודעת התצפיתנית שנסמכה על צפייה במסכים ולהודעת הגשש שלא נערכה כחוות דעת מומחה ולא לוותה בתיעוד העקבות. בית המשפט קבע לעניין זה כי השגותיו של העורר יתבררו בהליך העיקרי, וכי לצורך השלב הנוכחי די בכך שיש בראיות נגדו פוטנציאל ראייתי מספק. אשר לעילת המעצר ולבחינת חלופת מעצר, נקבע כי עבירות הסמים המיוחסות לעורר מקימות חזקת מסוכנות סטטוטורית. בית המשפט מצא כי על אף גילו הצעיר של העורר ועברו הפלילי הנקי אין מקום לשחררו לחלופת מעצר, וזאת נוכח המעשים החמורים המיוחסים לו ונסיבות ביצועם - ובפרט בהינתן הכמות הגדולה של הסם שנתפסה.

טענות הצדדים

4.             מכאן הערר שלפניי. אשר לקיומה של תשתית ראייתית לכאורית, טוען העורר כי עדויותיהם של התצפיתנית וגשש 1 אינן קבילות. לטענתו, התצפיתנית חזתה במתרחש באמצעות מסך שהקרין את ההתרחשויות שתועדו והוקלטו במצלמות האבטחה של הצבא. במצב דברים זה, לשיטת העורר, הראיה הטובה ביותר היא ההקלטה עצמה - שהוגדרה כחסויה - ולא הודעת התצפיתנית. משום שראיה זו - הראיה העיקרית בעניינו - לא הובאה לבית המשפט משיקולי המשיבה, הרי שאין להתיר הצגתן של ראיות משניות הנגזרות ממנה. בעניין הודעתו של גשש 1, נטען כי זו לא נערכה כחוות דעת של עד מומחה; כי הודעתו נגבתה רק בחלוף תשעה ימים מהאירוע; וכי עקבות הנעליים שנמצאו במקום, עליהן הוא נסמך, לא תועדו כנדרש. עוד טוען העורר כי כלל הראיות בעניינו הן ראיות נסיבתיות, וכי אין מחלוקת על כך שהוא שהה במקום כדין במסגרת עבודתו בבניית הגדר. נטען כי יתכן שה"עובד" שנחזה על ידי התצפיתנית היה חסן או אדם אחר אשר לבש אפוד זוהר במטרה להתחזות לאחד מ"עובדי שעון החול". בפרט טוען העורר כי גשש 1 לא בדק את נעליו של חסן ולא שלל את האפשרות שהוא נעל נעליים דומות לאלו שנעלו על ידו, וכי קיימת סבירות גבוהה יותר לכך שחסן הוא זה שביצע את העבירות, כמי שנוהג לעבוד במקום בצורה רציפה יותר. עוד נטען כי התצפיתנית זיהתה "דמות נוספת" שהייתה עשויה להיות העורר ולא חסן. בנוסף, טוען העורר כי יתכן שהחביות המכילות את הסם נמצאו במקום עוד לפני הגעתו למקום, שכן לפי הודעת התצפיתנית היא לא זיהתה מהו החפץ שהועבר מהדמויות מהצד המצרי לאדם עם האפוד הזוהר. לסיום, טוען העורר כי אף אם קיימת תשתית ראייתית לכאורית, הרי שהיה מקום לבחון חלופת מעצר בעניינו תוך הסתייעות בתסקיר מבחן, וזאת על רקע גילו הצעיר והעדר עבר פלילי.

5.             בדיון שהתקיים לפניי סמכה המשיבה ידיה על החלטות בית המשפט קמא. לטענת המשיבה, קיימות ראיות לכאורה בעוצמה מספקת למעצרו של העורר עד לתום ההליכים נגדו. ראשית, בעניין הודעות התצפיתנית, נטען כי זו דיווחה על ההתרחשויות שצפתה בהן באופן אישי בזמן אמת באמצעות עזרים טכניים - שלא נטען כי הם עלולים לגרום לשיבוש המציאות. עוד נטען כי המקום להעלות טענות נגד ההחלטה להטיל חיסיון על הקלטת היא במסגרת עתירה לגילוי ראיה חסויה, ובמצב דברים זה הודעת התצפיתנית עולה כדי ראיה לכאורה בעלת פוטנציאל להביא להרשעת העורר. בעניין גשש 1, נטען כי המקום לדון במחדלי החקירה הנטענים ובשאלת ההתייחסות לעדות כעדות מומחה הוא במסגרת התיק העיקרי. לטענת העורר כי ישנה אפשרות שאת העבירות הנטענות ביצעו חסן או אדם אחר השיבה המשיבה כי הסיבה לסגירת התיק נגד חסן היא העקבות שאחריהן התחקה הגשש אשר הובילו ישירות למקום שבו נעצר העורר; וכן כי לפי דברי גשש המכונה "גשש 2", בסיור הבוקר שנערך במקום לא נראו החביות האמורות. מכאן, שאין זה סביר כי אלו הונחו שם קודם לכן על ידי אדם אחר. אשר לאפשרות לשחרר את העורר לחלופת מעצר, טוענת המשיבה כי לעורר ניתנה האפשרות לטעון לחלופה לפני בית המשפט המחוזי - אך אפשרות זו לא נוצלה על ידו. כן נטען כי מהמעשים המיוחסים לעורר עולה מסוכנות רבה נוכח הפרת האמון מצידו (שכן העורר וחסן היו היחידים להם ניתן אישור מיוחד לעבוד בשבת); ובשים לב לתחכום שנדרש לביצוע העבירות (ובכלל זה תיאום מול תושבי מצרים). לטענת המשיבה, אף אם יינתן תסקיר מבחן חיובי בעניינו של העורר, אין בנמצא חלופת מעצר שתוכל לאיין את מסוכנותו, על אף גילו הצעיר והעדר עבר פלילי.

דיון והכרעה

תשתית ראייתית לכאורית

6.             כידוע, בשלב בחינת בקשה למעצר נאשם עד תום ההליכים, בוחן בית המשפט אם קיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמתו בעבירות המיוחסות לו. רמת ההוכחה הנדרשת בהקשר זה אינה זו הנהוגה במשפט הפלילי - היינו: מעל לכל ספק סביר, אלא די בבחינת כוח ההוכחה הפוטנציאלי הטמון בחומר החקירה. על בית המשפט לבחון אם קיים סיכוי סביר שעיבודן של הראיות במהלך המשפט - תוך כדי העברתן בכור ההיתוך של החקירות ומבחני הקבילות והמשקל - יוביל בסופו של יום להרשעת הנאשם (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133, 147-146 (1996) (להלן: הלכת זאדה)). במלים אחרות, על בית המשפט לבחון אם קיים סיכוי סביר לכך שמחומר החקירה תצמחנה בסוף המשפט ראיות אשר תבססנה את אשמת הנאשם. בשלב בחינת הראיות לכאורה אין בית המשפט נדרש לבחון את משקלן של העדויות או את מהימנות העדים, אלא אם כן מדובר בפירכות מהותיות וגלויות לעין, המצביעות מעצמן על כרסום ממשי בקיומן של ראיות לכאורה (בש"פ 352/11 ברי נ' מדינת ישראל (25.1.2011)). אם הבחינה הלכאורית מגלה ליקויים יסודיים או קשיים אינהרנטיים בחומר החקירה, כך שלא קיים סיכוי סביר כי ניתן יהיה להתבסס על החומר הראייתי לצורך הרשעת הנאשם - לא ייעצר הנאשם עד תום ההליכים נגדו (בש"פ 635/13 מגידיש נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (25.2.2013); בש"פ 6742/11 אלמכאווי נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (26.9.2011)). לעומת זאת, אם מכלול הראיות שבתיק החקירה הוא כזה, שההרשעה או הזיכוי הם פועל יוצא של מידת האמון שהשופט בהליך הפלילי העיקרי ייתן בהן, כי אז קיים סיכוי סביר להוכחת האשמה (הלכת זאדה, בעמ' 146).

7.             לאחר שבחנתי את חומר הראיות שהוגש לעיוני ואת טענות הצדדים בכתב ובעל-פה, מצאתי כי בחינה כוללת של מארג הראיות בתיק מצביעה על קיומן של ראיות לכאורה בעוצמה מספקת למעצר עד לתום ההליכים. על כן, לא ראיתי להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית להרשעת העורר בעבירות המיוחסות לו.

קבילותן של הודעות התצפיתנית וגשש 1

8.             לטענת העורר, הראיות המרכזיות בתיק נגדו - הודעות התצפיתנית וגשש 1 - אינן קבילות, ועל כן אין לשקול אותן במסגרת בחינת התשתית הראייתית הלכאורית. לחלופין נטען כי יש לראות בהן ראיות לכאורה בעלות עוצמה הוכחתית נמוכה.

9.             כידוע, ראיות שאינן קבילות לא יכולות לגבש תשתית ראייתית לכאורית. אולם, בשלב בחינת הראיות לכאורה אין מניעה להישען על ראיות שלא ניתן לומר לגביהן בוודאות כי הן אינן קבילות ויתכן אף כי במסגרת ההליך העיקרי תוכח קבילותן (ראו, למשל, בש"פ 2514/09 מזרחי נ' מדינת ישראל, פסקה ו (29.3.2009); בש"פ 5306/09 אבו ואסל נ' מדינת ישראל, פסקה 17 (4.6.2009)). עמדה על כך השופטת א' פרוקצ'יה בבש"פ 1572/05זוארץ נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (10.4.2005):

"על בית המשפט בהליך המעצר להעריך מהי רמת הסיכוי כי ראיה גולמית, שקיימת לגביה בעיית קבילות, תהפוך בסופו של דבר לראיה קבילה במשפט. אם על פי הדין וכללי הראיות ברור מראש כי מדובר בראייה שאינה קבילה ואין סיכוי להכשיר את קבילותה במשפט, כי אז לא ניתן לבסס עליה, ועליה בלבד, מסקנה בדבר קיומן של ראיות לכאורה להוכחת אשמת הנאשם. לעומת זאת, אם מדובר בראיה ששאלת קבילותה ניתנת לריפוי במשפט גופו, כי אז יש להעריך את מידת ההסתברות הקיימת להפיכתה של הראיה לקבילה. על פי מידת ההסתברות, כאמור, יוערך משקלה של הראיה הגולמית לצורך הליך המעצר."

10.          הודעות התצפיתנית: לטענת העורר, הודעות התצפיתנית אינן קבילות משום שעל פי "כלל הראיה הטובה" על התביעה להציג את קלטות מצלמות האבטחה עצמן שבהן תועדה ההתרחשות, ולא להסתמך על ראיה משנית נגזרת כהודעת התצפיתנית שצפתה בהן. כפי שציינה המשיבה, היא פועלת להוצאת תעודת חסיון מטעמי בטחון המדינה, ובית המשפט המחוזי האריך את המועד להגשת תעודת החסיון. בעניין אחרון זה יש להדגיש כי הודעת התצפיתנית אינה נגזרת מצפייה לאחר מעשה בסרט שהוקלט, אלא היא עדות ישירה של מי שחזה בארוע בזמן אמיתי, גם אם הדבר נעשה באמצעות עזר לצפייה. מכל מקום, גם אם היינו מקבלים לצורך הדיון את הטענה כי מדובר בראיה משנית (ויודגש כי זו הנחה לטובת העורר מבלי להכריע בכך), הרי כפי שנפסק, במקרים מסוימים, כאשר אין אפשרות להביא לפני בית המשפט את הראיה הראשונית, ניתן יהיה להסתפק בראיה משנית (ראו, למשל, 175/10 חנוכייב נ' מדינת ישראל, פסקה 39 (28.7.2011)). על רקע האמור, לא ניתן לקבוע בשלב הנוכחי כי הודעות התצפיתנית ימצאו כבלתי קבילות בהליך העיקרי, ומשכך לא ראיתי פגם בבחינת משקלן במסגרת בחינת התשתית הראייתית הלכאורית. בצד האמור, יודגש כי נוכח חשיבות הראיה להליך העיקרי, הנחתי היא כי הליך הוצאת תעודת החסיון יקודם במהירות הראויה, על מנת לאפשר לעורר לפנות בעתירה לגילוי ראיה ככל שיחפוץ בכך.

11.          הודעת גשש 1: לטענת העורר, הודעת גשש 1 לא נערכה כחוות דעת של עד מומחה ולא לוותה בתיעוד עקבות הנעליים שנמצאו במקום ושעליהן הוא נסמך. אף שככלל ראוי היה שהעקבות יתועדו בסמוך לאחר האירוע (כשם שצולמו החביות שהכילו את הסם וכן העורר וחסן במקום מייד עם מעצרם), לא ניתן לומר, בשלב מקדמי זה, כי ברור מראש כי העדר התיעוד ואי-עריכת הודעת הגשש כעדות מומחה יובילו למסקנה של אי קבילות בהליך העיקרי. גם סוגיה זו צריכה להתברר בהליך העיקרי. לעת הזו, לא ראיתי מניעה להביא בחשבון את הראיה כראיה לכאורית. העורר מוסיף וטוען כי הודעת גשש 1 נגבתה רק בחלוף תשעה ימים מיום האירוע. מבלי לקבוע מסמרות לעניין השאלה האם יש בכך כדי לגרוע ממשקלה של הראיה, לא מצאתי כי מדובר בפער זמנים משמעותי העולה כדי פירכה מהותית וגלויה, המצביעה מעצמה על כרסום ממשי בראיה באופן שאין להביא את הראיה בחשבון. מכאן, שניתן לשקול גם את הודעותיו של גשש 1 במסגרת בחינת התשתית הראייתית הלכאורית.

הזיקה של העורר אל העבירות המיוחסות לו

12.          לטענת העורר, כלל הראיות בעניינו הן ראיות נסיבתיות. לדבריו, יתכן שהחביות עם הסמים הונחו במקום קודם להגעתו, וכן יתכן כי "העובד" שזוהה על ידי התצפיתנית היה חסן או אדם אחר שהתחזה לעובד.

13.          כאשר ראיות התביעה הן ראיות נסיבתיות יש לבחון אם הצטברותן והשתלבותן זו בזו, יש בה, על פני הדברים, משום מסכת רצופה של עובדות מפלילות ברמה שיכולה להביא, בסופו של יום, להרשעת הנאשם (ראו:בש"פ 6262/96 בלום נ' מדינת ישראל (16.9.1996); בש"פ 5588/12 זרבי נ' מדינת ישראל, פסקה 8-7 (24.9.2012); בש"פ 4844/13 קופר נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (25.7.2013)).